Le non-respect du délai de préavis en cas de licenciement d’un agent contractuel n’entraîne pas l’annulation de la décision de licenciement mais ouvre droit à indemnisation
CE, 4 février 2022, n°457135
Saisi pour avis par la Cour administrative d’appel de Versailles, le Conseil d’Etat a opéré un revirement de jurisprudence concernant les conséquences du non-respect du délai de préavis en cas de licenciement d’un agent contractuel.
L’article 40 du décret n°88-145 du 15 février 1988 modifié en 2015 dispose :
« L'agent recruté pour une durée indéterminée ainsi que l'agent qui, engagé par contrat à durée déterminée, est licencié avant le terme de son contrat, a droit à un préavis qui est de :
-huit jours pour l'agent qui justifie auprès de l'autorité qui l'a recruté d'une ancienneté de services inférieure à six mois de services ;
- un mois pour l'agent qui justifie auprès de l'autorité qui l'a recruté d'une ancienneté de services égale ou supérieure à six mois et inférieure à deux ans ;
- deux mois pour l'agent qui justifie auprès de l'autorité qui l'a recruté d'une ancienneté de services égale ou supérieure à deux ans.
Ces durées sont doublées pour les personnels handicapés mentionnés aux 1°, 2°, 3°, 4°, 9°, 10° et 11° de l'article L. 5212-13 du code du travail, dans la mesure où la reconnaissance du handicap aura été préalablement déclarée à l'employeur et dans des délais suffisants.
Pour la détermination de la durée du préavis, l'ancienneté est décomptée jusqu'à la date d'envoi de la lettre de notification du licenciement. Elle est calculée compte tenu de l'ensemble des contrats conclus avec l'agent licencié, y compris ceux effectués avant une interruption de fonctions sous réserve que cette interruption n'excède pas quatre mois et qu'elle ne soit pas due à une démission de l'agent.
Les congés pris en compte pour la détermination de cette ancienneté sont ceux fixés au premier alinéa du I de l'article 28. Les congés non pris en compte ne font pas perdre l'ancienneté acquise avant leur octroi.
La date de présentation de la lettre recommandée notifiant le licenciement ou la date de remise en main propre de la lettre de licenciement fixe le point de départ du préavis.
Le préavis ne s'applique pas aux cas de licenciement prévus à l'article 4 et au titre IX».
En 2007, soit avant la modification du texte, le Conseil d’Etat (CE, 14 mai 2007, n°273244) avait considéré que l’agent devait bénéficier de l’indemnité de licenciement prévue par le décret en cas de licenciement irrégulier.
Par l’avis commenté, le Conseil d’Etat revient sur cette position :
« 2. Il résulte de ces dispositions que l'agent non titulaire de la fonction publique territoriale recruté pour une durée indéterminée ou pour une durée déterminée ne peut être légalement licencié avant le terme de son contrat par l'autorité territoriale compétente qu'après un préavis, sauf si le licenciement est prononcé pour des motifs disciplinaires ou au cours ou à l'expiration d'une période d'essai.
3. La circonstance que le préavis auquel l'agent non titulaire avait droit n'a pas été respecté par la décision de licenciement n'est pas de nature à entraîner l'annulation totale de cette décision, mais la rend seulement illégale en tant qu'elle prend effet avant l'expiration du délai de préavis applicable.
4. En outre, l'agent non titulaire ayant été illégalement privé du bénéfice de tout ou partie du préavis a droit à une indemnité correspondant au préjudice résultant de cette privation, dont il revient au juge administratif, saisi de conclusions à cette fin, de fixer le montant ».
Désormais, le non-respect du délai de préavis n’entraîne pas l’annulation de la décision de licenciement mais ouvre droit pour l’agent à l’indemnisation du préjudice résultant du non-respect des garanties attachées au délai de préavis.
Pour consulter cette décision https://www.legifrance.gouv.fr/ceta/id/CETATEXT000045140537?juridiction=CONSEIL_ETAT&juridiction=COURS_APPEL&juridiction=TRIBUNAL_ADMINISTATIF&juridiction=TRIBUNAL_CONFLIT&page=1&pageSize=10&query=457135&searchField=ALL&searchType=ALL&sortValue=DATE_DESC&tab_selection=cetat